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Clause d’échelle mobile du bail commercial

La clause d’échelle mobile d’un bail commercial permet d’indexer un loyer en fonction d’un indice et un rythme définis à l’avance entre bailleur et preneur.

Définition juridique : la clause d’échelle mobile

La clause d’échelle mobile ou clause d’indexation, permet, dans un bail commercial, d’appliquer un mécanisme d’indexation aux loyers, et cela après accord entre le bailleur et le preneur. Le loyer est donc automatiquement révisé en fonction du prix d’une denrée, d’un service, d’un indice économique ou monétaire.
L’indexation est effectuée à un rythme défini lui aussi selon un accord établi entre propriétaire et locataire.

L’indice économique le plus couramment utilisé pour les baux commerciaux est l’ICC, indice du coût et la construction, publié trimestriellement par l’INSEE, ou bien l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) si l’activité est de nature tertiaire.

Les limites à la liberté de choix des parties concernant cet l’indice applicable à la clause d’échelle mobile, sont celles prévues par l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier :

L’indice choisi doit être en lien avec l’activité d’au moins l’un des cocontractants,

Et il est interdit aux parties d’opter pour un indice fondé sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services.

Il s’agit d’une règle impérative qui tient au respect de l’ordre public économique.

Les intérêts de la clause d’échelle mobile

Le premier objectif est économique. Il permet de protéger les parties contre les risques inhérents aux fluctuations monétaires. L’impact de la variation de la monnaie est un risque important pour le bailleur, car si le montant du loyer reste fixe alors que la valeur de la monnaie baisse (inflation,) il perdra de l’argent. Le mécanisme inverse(déflation) pénalisera le locataire.

Afin de protéger le locataire contre une hausse brutale du loyer, l’article L. 145-39 du Code de commerce constitue une barrière efficace :

La révision du loyer peut être demandée chaque fois que, par le jeu de la clause, le loyer subit une hausse ou une baisse de plus de 25% par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. 

En outre, l’augmentation engendré par le jeu d’une clause d’échelle mobile ne peut excéder 10% annuel. C’est ce que l’on appelle le « lissage » du loyer, lequel a été instauré par la loi Pinel et constitue un mécanisme d’ordre public : les parties ne peuvent y déroger.

Le second objectif est d’assouplir le mécanisme de révision défini par l’article L 145-38 du Code de commerce relatif à la révision triennale du loyer.

Cette clause a en effet une limite : les indices de référence classiques ne suivent pas exactement la variation de la monnaie. C’est pour cette raison que les baux les plus anciens ont des loyers « hors marché », souvent en dessous du prix du marché ou de la valeur locative.

Caractéristiques de la clause d’échelle mobile

La validité de la clause d’échelle mobile s’apprécie au jour de la conclusion du bail commercial.

La clause doit être écrite de façon claire et intelligible, à défaut, elle risque d’être écartée par le Juge des loyers ou le Juge judiciaire en cas de contentieux.

La Cour de cassation est en outre venue préciser deux règles conditionnant la validité de telles clauses :

  • En premier lieu, la validité de la clause est subordonnée au caractère réciproque des variations du loyer : il n’est donc pas possible de stipuler que la clause ne jouera qu’à la hausse, contrairement à ce que la pratique a eu tendance à faire pendant des années.
  • En second lieu, la période de variation indiciaire ne doit pas excéder la durée écoulée entre deux indexations.

Si ces conditions sont respectées, la clause sera valable et s’imposera en cas de contentieux comme étant le résultat de la volonté du bailleur et du preneur.

 

Dans le cas où les parties n’appliqueraient pas la clause prévue au contrat, il sera possible d’en faire une application rétroactive.

 

Choix d’un nouvel indice

Il est possible à tout moment d’adopter un nouvel indice en cours de bail en signant un avenant. Si le bail ne prévoit pas la possibilité de changer d’indice et qu’une des parties ne souhaite pas le modifier, alors seule la clause de réévaluation triennale peut opérer.

Cette question est souvent posée en cas d’indice illicite.

Choix de la période d’indexation

La période d’indexation peut être fixée à chaque parution de l’indice ou sur des périodes plus longues. En règle générale, l’indexation se fait sur des cycles inférieurs à 3 ans ou à une période de réévaluation similaire à celle que prévoit par l’article L 145-38 du Code de Commerce.

Quand cet intervalle est le même que celui prévu par le Code de commerce, les juges du fond interprèteront systématiquement la clause.

Choix de l’indice pour l’indexation du loyer du bail commercial

Les indices les plus courants en matière de baux commerciaux sont l’ICC (indice national du coût de la construction) et l’ILC (indice trimestriel des loyers commerciaux).

Il est interdit d’utiliser l’indice de référence des salaires (des dirigeants par exemple), le prix du bien ou d’autres indices indépendants de l’activité de l’une des parties. Il faut par ailleurs que l’indexation s’appuie sur une activité professionnelle.

Autres exemples

L’indice peut se calculer sur les prix des marchandises vendues ou fabriquées par le locataire, sur le prix des matières premières utilisées par l’entreprise. Un indice peu connu est celui de l’académie d’architecture de Paris (attention, il n’est plus publié).

Si la clause de référence est établie sur un indice illicite, alors la clause devient nulle. L’annulation ne remet pas en cause l’intégralité du bail, mais seulement la clause concernée.

Exemple de réévaluation de loyer via la clause d’échelle mobile

Cas d’un bail ayant pris effet le 1er avril 2001, moyennant un loyer HT et HC de 100 000 euros expirant le 31 mars 2010. Le nouveau loyer sera calculé de la manière suivante :

–     100.000 x indice du 1er tri 2010 (1508)
—————————————————– = 134 044,44 euros
–             Indice du 1er tri 2011 (1125)